En días recientes, el Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió su decisión 4-3 en el caso Pueblo v. Díaz Medina, 2009 TSPR 138. Determinó que someter “equipaje a un examen de olfato canino con el propósito de detectar sustancias controladas, por un can entrenado para tal fin ”no constituye un registro” para fines constitucionales y, por tanto, puede realizarse sin orden judicial previa pues no activa la protección constitucional contra registros y allanamientos irrazonables. El Tribunal no se equivoca, hasta donde veo, en su interpretación de la jurisprudencia federal. Demostró fidelidad a la misma, resolvió consistente con esa normativa y así lo fundamentó extensamente. El problema es, precisamente, ese. Vemos a un Tribunal muy dispuesto a seguir al pie de la letra, mecánicamente, una doctrina judicial que nos aplica sólo de modo persuasivo sin demostrar la imaginación necesaria para pensar en un derecho a la intimidad de conformidad con las aspiraciones constitucionales plasmadas en nuestra Carta de Derechos. En el proceso, una de las salvaguardas más importantes para un sistema democrático, fue socavada. “Representa”, dijo el Juez Presidente al final de su disenso, “un retroceso histórico en el desarrollo de vanguardia del derecho a la intimidad en nuestra jurisdicción”. Son muchas razones por las que esta decisión es importante, no sólo por los aspectos caninos novedosos. Fundamentalmente, el caso plantea el alcance del derecho a la intimidad en Puerto Rico, en el contexto de la protección contra registros irrazonables, y consolida una tendencia minimalista en su interpretación con implicaciones muy severas para otras dimensiones del derecho a la intimidad. Asimismo, el caso apunta a la forma en que nuestro Tribunal Supremo atiende el reto que imponen adelantos tecnológicos a derechos constitucionales. Veamos por qué. La decisión, su alcance y limitaciones. La inmunidad de la tecnología “infalible”. Si una virtud tiene la Opinión, es que en varias instancias intenta limitar su alcance. Precisemos por un momento lo resuelto, en los aspectos relevantes: (1) El olfato canino por un perro (a) entrenado para detectar sustancias controladas, (b) cuando utilizado para detectar esas sustancias en equipaje o bultos (c) ubicados allí donde los canes y los agentes tienen derecho legítimo a estar, no constituye un registro que active el requisito constitucional de orden judicial que de ordinario es necesario para que el Estado intervenga con la expectativa de intimidad que los ciudadanos ostentemos. (Op. págs 21, 22, 36). (2) Además, que una indicación positiva del can constituye causa suficiente para que los agentes del orden público intervengan con el equipaje, también sin orden judicial. El primer ítem es el más significativo, pues es el que potencia lo segundo. Y debe resaltarse que, con cuidado, la decisión reitera que el uso del olfato canino no será un registro sólo en aquellos casos en que concurran las circunstancias identificadas como (1)(a, b y c). El requisito de que se trate situaciones en que agentes del Estado estén ubicados allí donde tengan derecho legítimo a estar es un imperativo constitucional que responde a requisitos establecidos en la jurisprudencia tanto puertorriqueña como estadounidense. Así por ejemplo, cuando un agente observa actividad criminal o evidencia a “plena vista”, no es necesaria una orden judicial, siempre y cuando el oficial esté observando desde un lugar donde tenga derecho a estar (observar tráfico de drogas que ocurre dentro de un vehículo de motor desde la calle es legítimo, mas no es legítimo observar ese mismo tráfico dentro de una casa–donde hay una expectativa de intimidad–si el oficial no tiene una orden u otra justificación extraordinaria para estar dentro de la casa). Asimismo, el Tribunal limita su decisión al uso de perros en equipajes. Cuidadosamente establece que lo resuelto no aplica cuando el uso del perro “es dirigido hacia una persona, grupo de personas o cuando dicho examen pueda ser objeto de vergüenza o cause algún inconveniente en el contexto de una investigación particular”. (Op. pág. 22). Finalmente, no puede tratarse de cualquier perro; debe tratarse de uno entrenado (como “Pirata”, el protagonista en este caso) para detectar sustancias controladas. Este último elemento es importante. La presunción que opera detrás de ello es significativa: la supuesta infalibilidad del can entrenado para detectar drogas. Si el perro nada más puede detectar material ilegal, y solamente eso– se entiende por la jurisprudencia federal y ahora en Puerto Rico– no hay riesgo de que se afecten intereses de intimidad. Si el perro husmeara de tal forma que revelara tanto lo ilegal como lo legal, entonces sí estaríamos ante la potencialidad de un registro. (Op. 35) Claro, y como bien señala el disenso, el uso de canes no es ni remotamente infalible y abundan ejemplos en la jurisprudencia que lo evidencian. (Resalta el ejemplo del perro que identificó a una menor como positiva a sustancias controladas y, sólo después de un registro al desnudo, se supo que la niña había jugado con su perra que estaba en celo lo cual activó la alerta del can, Dow v. Ranfrow, 475 F. Supp 1012 (ND Ind. 1979)) (Op. Dis. pág. 27). Pero el problema de este razonamiento no es, como sugiere el disenso, sólo la falibilidad de esta tecnología de investigación. Ciertamente, la posibilidad de falsos positivos derrumba el argumento de que el olfato canino es absolutamente inmune a una impugnación constitucional. Pero, para estimar el impacto de esta decisión sobre el derecho a la intimidad, vale la pena presumir la certeza del can al detectar la ilegalidad. Después de todo, existe tecnología de “cromatografía de gases” que funciona como una especie de olfato canino electrónico y que, tras “inhalar” los gases emanantes de cuerpos u objetos, puede realizar un análisis de su composición para detectar material ilegal. Supongamos que se programa un can electrónico de éstos para sólo registrar e identificar el material ilegal, ¿se salvaría su constitucionalidad una vez demostrada su infalibilidad? Esta es la puerta, o casi una caja de Pandora, que deja abierta la Opinión. Tajante y absolutamente resuelve que, tecnología que detecte solamente lo ilegal, la tecnología perfecta e infalible, es inmune al análisis constitucional. La puerta que se abre es la de una sociedad muy distinta a la imaginada en nuestra Constitución. Cómo luce un Estado armado con tecnología infalible. Tomo un ejemplo de Lessig que, aunque parezca ciencia ficción, es muy cercano a lo factible. Imaginemos un programa de computadoras, un gusanito tecnológico, diseñado para detectar sola y exclusivamente material de contrabando en computadoras personales (digamos, documentos robados del gobierno con los códigos para lanzar un ataque nuclear o, tal vez, pornografía infantil). El gusano es distribuido a través de la red de internet por el gobierno como un virus instalándose en las computadoras (sin orden judicial, claro está). Es completamente infalible; sólo puede ver ese material ilegal, y nada más. No puede leer documentos privados, cartas, emails, etc. Luego de un rato husmeando la memoria, si no encuentra ese material, desaparece. Muere. Si lo encuentra, envía una señal a los agentes pertinentes (¿Jack Bauer?), quienes incautan la computadora y salvan el día. La virtud de esta tecnología, al igual que la imputada a los perros, es su infalibilidad. Es perfectamente eficaz. Pero ahí está el detalle. Aquí la virtud de la eficacia es, al mismo tiempo, el problema principal. Con su ayuda, el Estado es capaz de superar muchos de los obstáculos físicos y prácticos (ineficacias en la puesta en vigor de la ley) que antes dificultaban obtener información. Pero estas ineficacias son importantes. Es más, son fundamentales. Es esencial que sea difícil para el Estado obtener información, pues son estas dificultades físicas las que en última instancia proveen una protección de facto a nuestras libertades. Consideremos, por ejemplo, la práctica de mantener carpetas de “subversivos” en Puerto Rico. Como se sabe, a través del siglo XX el gobierno de Puerto Rico y el gobierno federal crearon expedientes donde registraban detalladamente las actividades políticas y cotidianas de decenas de miles de individuos que se consideraban involucrados en actividades caracterizadas vagamente como “subversivas”. Cuando el Tribunal Supremo de Puerto Rico ordenó que dichos expedientes fuesen devueltos a los individuos, se hizo evidente que el esfuerzo humano que se necesitaba para preparar, archivar y organizar esa información era significativo y extremadamente costoso. Los agentes y los informantes tenían que ir físicamente a los lugares, obtener documentos de papel y tomar fotografías que debían ser reveladas para sumarse a millones de documentos que ocupaban archivos y oficinas en estructuras de concreto. Igualmente, la magnitud de los recursos analíticos requeridos para navegar a través de esos documentos presentaba retos reales, aunque no insuperables. Se trataba, en términos relativos, de un sistema muy ineficiente. Aún en un ambiente de persecución rampante, el anonimato y la intimidad seguían siendo relativamente posibles a través de las limitaciones reales (físicas) del sistema. Hoy, por supuesto, la realidad es otra, pues sistemas tecnológicos eficientes, aunque utilizados para preservar la seguridad pública, eliminan estas protecciones de facto a nuestros derechos. (Escribí sobre esto en un artículo en la Revista Jurídica de la UPR, reseñado aquí). En la medida en que esas ineficacias se superan por la agilidad tecnológica, desaparecen estas protecciones prácticas a nuestras libertades. El reto para nosotros está en recobrar o proteger algunas de estas imperfecciones para limitar al Estado y asegurar nuestros derechos civiles sin sacrificar los valiosos intereses de seguridad pública. Volviendo al gusano tecnológico, perfecto e infalible, vemos cómo esa tecnología tendría cabida en la normativa establecida por el Tribunal. Diría el Tribunal “Si sólo detecta lo ilegal, ¿qué intereses de libertad nos preocuparíamos por proteger?” Sin embargo, cabe preocuparse por tecnología (canina o no) que, aunque sólo detecte lo ilegal, permita una presencia dominante del Estado con la vida privada sin verificación judicial. Hay algo en la ubicuidad potencial de este tipo de tecnología que nos incomoda y, al hacerlo, refleja el límite de la norma en este caso. Ese algo es la omnipresencia del Estado que, independientemente de la (in)falibilidad tecnológica, no deberíamos tolerar que ronde a sus anchas. No basta decir que nadie tiene derecho a realizar ilegalidades: eso es, din duda, muy simplista. La protección contra registros y allanamientos irrazonables protege el derecho a la intimidad, claro está, pero al así hacerlo persigue propósitos ulteriores integrados en nuestra Constitución para preservar fronteras (aunque porosas) entre el poder del Estado y los individuos. Esta protección, en última instancia, aguanta al Estado interponiendo a un magistrado (con garantías constitucionales de independencia) entre el individuo y el poder gubernamental. Poco importa si la tecnología es capaz de detectar sólo lo ilegal, ciega a todo lo demás. Importa más preservar un espacio de libertad para el desarrollo personal que no debemos sacrificar tan fácilmente. Importa más sospechar del poder estatal, aunque sea un poco, aun cuando con ello le tornemos ineficiente e, incidentalmente, se tolere cierta ilegalidad o se haga más difícil detectarla. (Después de todo, hay muchas “ineficiencias” que exige la Constitución precisamente para limitar al Estado y así garantizar libertades: por ejemplo, la separación de poderes evita la concentración de facultades en un déspota; la regla de exclusión permite la impunidad de cierta ilegalidad para evitar el abuso policíaco; y, por supuesto, el requisito de orden judicial antes de un registro le hace la vida difícil al Poder Ejecutivo. En fin, los popularmente llamados “tecnisismos” no son sino trabas que el sistema coloca adrede, para limitar el potencial de abuso). Es la idea de espacios públicos o privados atestados con agentes estatales (caninos o digitales, visibles o invisibles) con patentes de corso para husmear (aunque sólo puedan ver lo ilegal), lo que debe preocuparnos y ponernos a tragar fuerte. ¿Pero si sólo se detecta material ilegal, cuál es el problema? se preguntará. ¿A caso se desea la ilegalidad? No insisto en esto por valorar la ilegalidad pura y simplemente. Se trata, como dije, del principio básico de limitar al Estado. Pero, además, debemos aprender a valorar cierta ineficacia en la puesta en vigor de la ley. Esta ineficacia crea grietas de ilegalidad que pueden ser muy importantes para una sociedad democrática. En esas fisuras de ilegalidad, hay cabida para el cambio; cabida para experimentar con mundos alternos ante la posibilidad de políticas públicas insensatas. Así, por ejemplo, las parejas puertorriqueñas se divorciaban contrario a la ley, mintiéndole al tribunal sobre las causas de la disolución del vínculo, antes que el Tribunal Supremo en Figueroa Ferrer v. ELA ordenara la posibilidad del divorcio por consentimiento mutuo. Fue la práctica de resistencia (y desobediencia) a una disposición en el Código Civil moralista y anticuada, la que generó el cambio. Así también, puede argumentarse, ocurrió con el delito de sodomía, la práctica consistente de parejas del mismo sexo en incurrir en esa actividad ilegalmente y la posterior invalidación de esas leyes en Lawrence v. Texas. En fin, la ilegalidad en las grietas que se forman por la ineficacia del Estado es un agente de cambio importante que, aunque puede traer consecuencias sociales negativas, es fundamental para una sociedad democrática. Aun aquel que siempre obedezca la ley debe tener la posibilidad de ignorarla, y ver qué pasa. Aunque no lo haga. Aunque no se atreva. Porque es en esa posibilidad de desobediencia que radica fundamentalmente el hecho político de que, en una democracia, la última palabra la tiene el individuo y no el Estado. La perfección en la puesta en vigor de la ley (representada aquí con el gusanito tecnológico avalado potencialmente por la norma de este caso), implica normalización y omnipresencia Estatal justificado ello en que únicamente detecta lo ilegal. Nuevamente, no es un llamado a la ilegalidad; es que hay que mirar la ineficacia del Estado con perspectiva y entender que, en cierto grado, puede ser necesaria. Es una advertencia sobre el peligro de sobrevalorar la eficiencia perfecta en la puesta en vigor de la ley y, más aún, permitirla sin limitación judicial. El Estado, sencillamente, no debe tener tanto poder sin verificación independiente. Alcance del derecho a la intimidad en Puerto Rico y la Factura Más Estrecha. Lo que viene por ahí. Finalmente, hay que llamar la atención urgentemente a la tendencia interpretativa que se vislumbra en materia del derecho a la intimidad. Es sabido que nuestra Constitución tiene garantías de intimidad independientes y que aspiran a ser más generosas que las protecciones brindadas por la Constitución de Estados Unidos. Ciertamente, esto no implica que en todos los casos, luego del análisis de rigor, el Tribunal conceda mayores garantías que aquellas en la Constitución federal. Pero sí implica, como señalé hace un tiempo luego de un análisis del texto e historia constitucional de Puerto Rico, que la adherencia a (o el distanciamiento de) las normas federales de intimidad tienen que ser explicadas con bases independientes en lugar de simplemente copiar, mecánicamente, los precedentes de Estados Unidos. No basta, como se hace en este caso, señalar de forma concluyente que se adhiere a la regla federal por considerar que representa el mejor balance entre el derecho a la intimidad y los intereses de seguridad pública. La pregunta es precisamente por qué constituye el mejor balance y si, considerando el peso de intereses individuales, otro balance imperaría (ya sea lo propuesto lucidamente por el Juez Presidente en su disenso o la Jueza Fiol en su voto disidente quien se mostró dispuesta a llegar más lejos). Nos llama la atención todo esto por los vientos que anticipa. Normalmente, para bien o para mal, la jurisprudencia del Tribunal en materia de intimidad ha estado encajonada en diversas dimensiones. Una jurisprudencia para registros y allanamientos, otra serie de casos para intimidad con relación a información privada y una tercera dimensión de intimidad relacionada con la toma de decisiones fundamentales (matrimonio, aborto, relaciones íntimas, etc). Salvo por ciertas generalidades comunes que siempre el Tribunal recita, estas tres líneas de casos han convivido casi sin conexión. Así por ejemplo, el derecho a la intimidad en la toma de decisiones fundamentales no ha gozado de la misma fuerza que se le impone a la dimensión relacionada con información privada. En lo segundo se ha gozado de una “factura más ancha” (como le gusta decir al Tribunal) mientras que en lo primero ha habido más bien una “factura estrecha”. Discuto mucho eso en los dos artículos citados. En este caso, llama la atención la fertilización cruzada entre las diversas dimensiones del derecho para reconstruir y reducir la vigencia de la doctrina de “factura más ancha” y comenzar a consagrar una visión minimalista (factura más estrecha) de nuestro derecho a la intimidad en todas sus dimensiones. Así, en este caso dedica varias páginas a explicar por qué en realidad la idea de que nuestro derecho a la intimidad es más vigoroso es un regla puramente discrecional para el Tribunal, no para estos casos de registros y allanamientos, sino para todas las dimensiones del derecho a la intimidad. Y es aquí que se me pararon los pelos. Para apoyar su postura interpretativa cita uno de los ejemplos más claros de minimalismo en la protección de intimidad en la toma de decisiones, Pueblo v. Duarte, relativo al derecho al aborto (en la nota al calce 17). Lo que se ve en el panorama es una versión aguada del derecho a la intimidad en todas sus dimensiones: en la relativa a información, registro y allanamientos y la que tiene que ver con la toma de decisiones importantes. ¿Qué implicaciones tendrá esta decisión de factura más estrecha, y su vinculación con la jurisprudencia de intimidad en decisiones personales, para reclamos de intimidad en la arena familiar? ¿Cómo lucirá este derecho a la intimidad “light” ante reclamos de parejas del mismo sexo para lograr beneficios consagrados para parejas heterosexuales? ¿ante intentos de limitar el derecho constitucional al aborto? ¿Cómo reaccionará el Tribunal ante reclamos previsibles de ciudadanos cuya información es recopilada, almacenada y distribuida por entidades privadas y el gobierno? Es muy temprano para anticipar, si es que alguna vez se pudo. Pero lo que se atisba, es sumamente preocupante. El autor es es Catedrático Asociado de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico donde enseña derecho constitucional, derecho a la intimidad y tecnología y derecho de ciberespacio. Es fundador de la Clínica de Derecho Cibernético de la Escuela de Derecho así como co-fundador y co-director legal de Creative Commons Puerto Rico. Actualmente cursa estudios de doctorado (J.S.D.) en New York University Law School. Texto original publicado en http://derechoalderecho.org
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